İsim benzerliğinden Bylock mahkumiyeti: Olsa olsa budur ‘FETÖ’ davalarında mahkumiyet öne sürülen nedeni olan şifreli haberleşme programı ByLock’la ilgili bir lokal mahkeme sonucu bu husustaki türel süreçleri bir daha gündeme getirdi. İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’ye Bylock kullandığı nedeni öne sürülerek 7 yıl mahpus cezası verdi. A.G.’nin telefonunda ya da bilgisayarında ByLock bulunmadığını belirten avukatı Cenk Yiğiter, “mahkemenin hiç bir araştırma yapmadan isim benzerliklerinden yola çıkarak yargılama yaptığını” söylemiş oldu. ByLock üzerine uzun müddet araştırma yapan avukat Levent Mazılıgüney de, “Kolluk ortasında bir takım, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock bilgilerinin kime ilişkin olduğunu ‘olsa olsa’ tekniğiyle değerlendiriyor” dedi.
‘KULLANICI İSMİNDEN YOLA ÇIKARAK…’
İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’yle ilgili Emniyet Genel Müdürlüğü’nden bilgi istedi. Emniyet, mahkemeye kişinin Bank Asya kayıtlarının olmadığı, örgütle ilgili rastgele bir dernek kaydının bulunmadığı ve örgütle ilişkili rastgele bir yurtdışı seyahatinin bulunmadığı ayrıntılarını paylaştı. Fakat emniyet, A.G. isminde ByLock kaydının bulunduğunu sav etti. A.G. ise örgütle rastgele bir irtibatı olmadığını ve ByLock kullanmadığını söylemiş oldu. Mahkeme, “A.G. isminde bir ByLock kullanıcısı” olduğu tarafında karar vererek 7 yıl mahpus cezası verdi. A.G.’nin avukatı Cenk Yiğiter ise mahkemenin rastgele bir araştırma yapmadan, “Olsa olsa budur” diyerek müvekkiline ceza verdiğini söylemiş oldu.
YİĞİTER: KRİTERLER GİDEREK BULANIKLAŞTI
Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi 2018 yılında benzeri bir davada karar vermişti. Daire, ByLock yargılaması için, “Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı ismiyle parola üretmesi, iletileşme için ise kayıt olan kullanıcıya sistem tarafınca otomatik atanan ve kullanıcıya ilişkin olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmekte. Karşılıklı ekleme olmaksızın bağlantıya geçme imkanı bulunmamakta. Bireyler iradeleri haricinde Bylock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler” dedi.
Avukat Cenk Yiğiter, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın ‘silahlı terör örgütü’ üyesi olma kabahati ile ilgili kriterlerini hatırlattı. Yiğiter şunları söylemiş oldu: “Kişinin aksiyonlarının sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu göze alınarak örgütün hiyerarşisine bile isteye dahil olduğunun hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak halde ispatının gerekli olduğu kararlarda da sabit. Uygulama tam olarak bu biçimde değildi, sapmalar yüksekti lakin bir daha de yüksek mahkeme kararlarıyla çizilmiş bir alan vardı diyebiliriz. Lakin 15 Temmuz daha sonrasında bu kriterler giderek aşındı, bulanıklaştı. Yargıtay, bu uygulamayı kullanmış olmanın, ayrıca hiç bir kanıta gereksinim olmaksızın silahlı terör örgütü üyeliği için kâfi ispat olduğuna hükmetti. O denli ki, ByLock yazışma içeriklerinin tespit edildiği durumlarda, bu yazışmalar örgütsel yazışmalar mıdır, değil midir, bununla dahi ilgilenmedi. Kişinin ByLock kullandığı ispatlanıyorsa, örgüt üyesi olduğu da bizatihi ispatlanıyor. Burası kendi başına problemli. Hakikaten AİHM’den bununla ilgili ihlal kararları gelmeye başladı. bir süre daha sonra bu kararlar sağanak biçiminde gelmeye başlayacak.”
BİR KİŞİNİN BYLOCK KULLANDIĞINDAN NASIL EMİN OLURUZ?
Bir kişinin ByLock kullandığından kuşkuya yer bırakmayacak biçimde nasıl emin olacağız? Yiğiter şu biçimde anlatıyor: “Yargıtay kişinin ByLock’u kullandığı her türlü kuşkudan uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik datalarla tespiti hâlinde bunu mahkumiyete temel bir kanıt olarak ele alırız diyor. Ne var ki, kesin kanaate ulaşacak teknik bilgi olarak kastedilen şey nedir, problem burada garipleşiyor. Mahkemeler Emniyet KOM’dan bu bahiste teknik rapor istiyor. KOM’lar ellerindeki, çabucak hemen kimselerle ilişkilendirilmemiş olan ByLock hesaplarının, ByLock kullanıcı isminin kişinin gerçek ismi ile olan benzerliğinden yola çıkarak, ayrıca hiç bir bilgiye dayanmadan, ‘bu kişinin şu USERID’li Bylock hesabını kullanmış olabileceği değerlendirilmiştir’ diye rapor yazıyor. Mahkemeler de bunu kesin kanaate ulaştıracak teknik bilgi olarak görüyor. Bölge adliye mahkemeleri de bu kararları hukuka uygun buluyor. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu kararları onama istikametinde görüş bildiriyor. Meslektaşlardan ve kamuoyundan duyduğumuz kadarıyla son vakit içinderda bu türlü Yargıtay’da onanan bir hayli karar var.”
AVUKAT MAZILIGÜNEY’DEN ÖRNEKLER…
Avukat Levent Mazılıgüney ise ByLock kullanıcı ismi benzerliğinden yola çıkılarak süren yargılamalar üzerinden örnekler verdi. Mazılıgüney’in verdiği örnekler şu biçimde: “Litvanya’da yer alan sunucudan temin edildiği argüman edilen ByLock bilgilerinin çözümlendiği ve kullanıcı isminin F….0925, şifresinin ise h…..2011 olduğu argüman ediliyor. Buradan bir çıkarım yapılıyor ve ismi F ile başlayan, ikameti 09 Aydın, memleketi 25 Erzurum olan 2011 yılında doğan kızının ismi H….. olan kişi ByLock uygulaması kullanıcısı olarak bedellendiriliyor. Bir diğer örnekte de tıpkı biçimde kullanıcı ismi ‘m.e.20’ olduğu için Denizli vilayetinde yaşayan ismi M. E. olan kişi ‘ByLock kullanıcısıdır’ biçiminde bedellendiriliyor. Öbür bir örnekte kullanıcı ismi ‘A16’ ve şifre ‘A…1610’ olduğu için 16 Bursa nüfusuna kayıtlı ve 10 Balıkesir vilayetinde de misyon yapmış A. A. olduğu emniyet ünitelerince değerlendirilmiş. Bu örneklerin sayısı artırılabilir. Verdiğim örneklerin hiç birinde tek söz irtibat içeriği yok. Yani içerikte hata var mı diye incelemeyi gerektirecek rastgele bir içerik yok. Bilhassa son periyotta yapılan ByLock operasyonlarının çoğunluğu bu tıp tespitlere dayanıyor. Anlaşıldığı kadarıyla kolluk ortasında bir takım, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock datalarının kime ilişkin olduğunu ‘olsa olsa’ metoduyla kıymetlendiriyor.”
‘BYLOCK KULLANICISINI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNDEN CEZALANDIRAMAZSINIZ’
“Emniyet ünitelerinin bu değerlendirmelerini ise maalesef mahkemeler kesin bir tespit üzere görüyor ve ByLock kullanıcısı ise örgüt üyesidir diyerek ceza veriyor” diyen Mazılıgüney şu biçimde devam etti: “Burada kanıtın elde ediliş prosedürünün tüzel olmaması, saklama müddeti geçmiş dataların evraklara dahil edilmesi niçiniyle biroldukça hukuksuzluk yanında temel kabulde de yanlışlık var. ByLock uygulaması münhasır değildir. Yani yalnızca belli bir insan kümesinin kullanabildiği bir uygulama değildir. ötürüsıyla, kanıtın elde edilişi hukuksal olsa dahi her ByLock kullanıcısını terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazsınız. ByLock uygulamasının niye münhasır bir uygulama olmadığını meslek üstadım Koray Peksayar ile birlikte Türkçe ve İngilizce hazırlayıp yayınladığımız uzman görüşünde sıradançe deklare ettik. Özetle, taşınabilir uygulama mağazalarından indirilebilen, kurulabilen ve üçüncü taraf referansı gerekmeden kullanılabilen bir uygulamanın ‘münhasır’ olamayacağı açıktır.”
Bu yargılamalarla ilgili diğer sorunların de olduğunu söyleyen Mazılıgüney, “Dava evraklarına ByLock tezlerine destek olarak giren evraklar yalnızca çıktılardır. Yani dijital datanın kendisi değil, kolluk ünitelerince çözümlenmiş ve tutanak haline getirilmiş çıktılar evraklara dahil ediliyor. Biz niye çıktılara güveniyoruz? Ceza yargısında ‘güven’ diye bir şey olmaz, her tezin doğruluğu denetim edilir. Kanıt müşterekliği sağlanır ve kanıtı incelediğimizde kolluk da, sav makamı da, savunma makamı da ve şüphesiz yargılama makamı da birebir şeyi görür. Birebir sonuca ulaşıyorsa karara temel alınabilecek bir kanıttan bahsedilebilir” dedi.
MORBEYİN ÖRNEĞİ: ANLAMAK MÜMKÜN DEĞİL
Mazılıgüney, ‘Freezy’ isimli bir internet platformunda müzik dinlerken, ‘Morbeyin’ üzerinden ByLock’a temas yapıldığını hatırlatarak şu biçimde devam etti: “elbet UYAP sistemi üzerinde sayısal imzalı, vakit damgalı duruşma tutanakları var. UYAP sunucusundan özgün ham belgelere nazaran görülecektir diyecekler. UYAP sunucusunun tamamını istemeyecekler, yalnızca ilgili oldukları, suçlandıkları belgeyle ilgili ham dataları isteyecekler ve saf olduklarını ispatlayabilecekler. Biz de diyoruz ki, Litvanya’daki ByLock sunucusundan temin edilen dataların tamamı bizi ilgilendirmiyor. Biz argümana mevzu kayıtların ham hallerini görmek istiyoruz. Bilgilerin değişmemiş olduğunu gösterecek biçimde teslim edilecek ham bilgileri incelediğimizde sanki biz de birebir isimleri birebir şifreleri gorecek miyiz? Kanıt müşterekliğinin sağlanmasını talep etmek günümüz yargısında epey uçuk bir talepmiş üzere karşılanıyor ve hukukun bu temel kozmik prensibi göz arkası edilerek, silahların eşitliği ve adil yargılanma haklarını ihlal ederek hiç bir belgede tek bir ham datanın incelenmesine müsaade verilmiyor. Kolluk bir çıktı gönderdiyse elbette doğrudur, sorgulamak kimin haddine üzere bir bakış açısı on binlerce mağduriyete niye oluyor. Üstelik Morbeyin skandalı da hafızalarda hâlâ taze iken bu davranış şeklini anlamak mümkün değil.”
‘KULLANICI İSMİNDEN YOLA ÇIKARAK…’
İzmir 17. Ağır Ceza Mahkemesi, A.G.’yle ilgili Emniyet Genel Müdürlüğü’nden bilgi istedi. Emniyet, mahkemeye kişinin Bank Asya kayıtlarının olmadığı, örgütle ilgili rastgele bir dernek kaydının bulunmadığı ve örgütle ilişkili rastgele bir yurtdışı seyahatinin bulunmadığı ayrıntılarını paylaştı. Fakat emniyet, A.G. isminde ByLock kaydının bulunduğunu sav etti. A.G. ise örgütle rastgele bir irtibatı olmadığını ve ByLock kullanmadığını söylemiş oldu. Mahkeme, “A.G. isminde bir ByLock kullanıcısı” olduğu tarafında karar vererek 7 yıl mahpus cezası verdi. A.G.’nin avukatı Cenk Yiğiter ise mahkemenin rastgele bir araştırma yapmadan, “Olsa olsa budur” diyerek müvekkiline ceza verdiğini söylemiş oldu.
YİĞİTER: KRİTERLER GİDEREK BULANIKLAŞTI
Yargıtay 16’ncı Ceza Dairesi 2018 yılında benzeri bir davada karar vermişti. Daire, ByLock yargılaması için, “Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı ismiyle parola üretmesi, iletileşme için ise kayıt olan kullanıcıya sistem tarafınca otomatik atanan ve kullanıcıya ilişkin olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmekte. Karşılıklı ekleme olmaksızın bağlantıya geçme imkanı bulunmamakta. Bireyler iradeleri haricinde Bylock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler” dedi.
Avukat Cenk Yiğiter, Anayasa Mahkemesi’nin ve Yargıtay’ın ‘silahlı terör örgütü’ üyesi olma kabahati ile ilgili kriterlerini hatırlattı. Yiğiter şunları söylemiş oldu: “Kişinin aksiyonlarının sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu göze alınarak örgütün hiyerarşisine bile isteye dahil olduğunun hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak halde ispatının gerekli olduğu kararlarda da sabit. Uygulama tam olarak bu biçimde değildi, sapmalar yüksekti lakin bir daha de yüksek mahkeme kararlarıyla çizilmiş bir alan vardı diyebiliriz. Lakin 15 Temmuz daha sonrasında bu kriterler giderek aşındı, bulanıklaştı. Yargıtay, bu uygulamayı kullanmış olmanın, ayrıca hiç bir kanıta gereksinim olmaksızın silahlı terör örgütü üyeliği için kâfi ispat olduğuna hükmetti. O denli ki, ByLock yazışma içeriklerinin tespit edildiği durumlarda, bu yazışmalar örgütsel yazışmalar mıdır, değil midir, bununla dahi ilgilenmedi. Kişinin ByLock kullandığı ispatlanıyorsa, örgüt üyesi olduğu da bizatihi ispatlanıyor. Burası kendi başına problemli. Hakikaten AİHM’den bununla ilgili ihlal kararları gelmeye başladı. bir süre daha sonra bu kararlar sağanak biçiminde gelmeye başlayacak.”
BİR KİŞİNİN BYLOCK KULLANDIĞINDAN NASIL EMİN OLURUZ?
Bir kişinin ByLock kullandığından kuşkuya yer bırakmayacak biçimde nasıl emin olacağız? Yiğiter şu biçimde anlatıyor: “Yargıtay kişinin ByLock’u kullandığı her türlü kuşkudan uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik datalarla tespiti hâlinde bunu mahkumiyete temel bir kanıt olarak ele alırız diyor. Ne var ki, kesin kanaate ulaşacak teknik bilgi olarak kastedilen şey nedir, problem burada garipleşiyor. Mahkemeler Emniyet KOM’dan bu bahiste teknik rapor istiyor. KOM’lar ellerindeki, çabucak hemen kimselerle ilişkilendirilmemiş olan ByLock hesaplarının, ByLock kullanıcı isminin kişinin gerçek ismi ile olan benzerliğinden yola çıkarak, ayrıca hiç bir bilgiye dayanmadan, ‘bu kişinin şu USERID’li Bylock hesabını kullanmış olabileceği değerlendirilmiştir’ diye rapor yazıyor. Mahkemeler de bunu kesin kanaate ulaştıracak teknik bilgi olarak görüyor. Bölge adliye mahkemeleri de bu kararları hukuka uygun buluyor. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu kararları onama istikametinde görüş bildiriyor. Meslektaşlardan ve kamuoyundan duyduğumuz kadarıyla son vakit içinderda bu türlü Yargıtay’da onanan bir hayli karar var.”
AVUKAT MAZILIGÜNEY’DEN ÖRNEKLER…
Avukat Levent Mazılıgüney ise ByLock kullanıcı ismi benzerliğinden yola çıkılarak süren yargılamalar üzerinden örnekler verdi. Mazılıgüney’in verdiği örnekler şu biçimde: “Litvanya’da yer alan sunucudan temin edildiği argüman edilen ByLock bilgilerinin çözümlendiği ve kullanıcı isminin F….0925, şifresinin ise h…..2011 olduğu argüman ediliyor. Buradan bir çıkarım yapılıyor ve ismi F ile başlayan, ikameti 09 Aydın, memleketi 25 Erzurum olan 2011 yılında doğan kızının ismi H….. olan kişi ByLock uygulaması kullanıcısı olarak bedellendiriliyor. Bir diğer örnekte de tıpkı biçimde kullanıcı ismi ‘m.e.20’ olduğu için Denizli vilayetinde yaşayan ismi M. E. olan kişi ‘ByLock kullanıcısıdır’ biçiminde bedellendiriliyor. Öbür bir örnekte kullanıcı ismi ‘A16’ ve şifre ‘A…1610’ olduğu için 16 Bursa nüfusuna kayıtlı ve 10 Balıkesir vilayetinde de misyon yapmış A. A. olduğu emniyet ünitelerince değerlendirilmiş. Bu örneklerin sayısı artırılabilir. Verdiğim örneklerin hiç birinde tek söz irtibat içeriği yok. Yani içerikte hata var mı diye incelemeyi gerektirecek rastgele bir içerik yok. Bilhassa son periyotta yapılan ByLock operasyonlarının çoğunluğu bu tıp tespitlere dayanıyor. Anlaşıldığı kadarıyla kolluk ortasında bir takım, vargücüyle eşleşme yapamadıkları ByLock datalarının kime ilişkin olduğunu ‘olsa olsa’ metoduyla kıymetlendiriyor.”
‘BYLOCK KULLANICISINI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİNDEN CEZALANDIRAMAZSINIZ’
“Emniyet ünitelerinin bu değerlendirmelerini ise maalesef mahkemeler kesin bir tespit üzere görüyor ve ByLock kullanıcısı ise örgüt üyesidir diyerek ceza veriyor” diyen Mazılıgüney şu biçimde devam etti: “Burada kanıtın elde ediliş prosedürünün tüzel olmaması, saklama müddeti geçmiş dataların evraklara dahil edilmesi niçiniyle biroldukça hukuksuzluk yanında temel kabulde de yanlışlık var. ByLock uygulaması münhasır değildir. Yani yalnızca belli bir insan kümesinin kullanabildiği bir uygulama değildir. ötürüsıyla, kanıtın elde edilişi hukuksal olsa dahi her ByLock kullanıcısını terör örgütü üyeliğinden cezalandıramazsınız. ByLock uygulamasının niye münhasır bir uygulama olmadığını meslek üstadım Koray Peksayar ile birlikte Türkçe ve İngilizce hazırlayıp yayınladığımız uzman görüşünde sıradançe deklare ettik. Özetle, taşınabilir uygulama mağazalarından indirilebilen, kurulabilen ve üçüncü taraf referansı gerekmeden kullanılabilen bir uygulamanın ‘münhasır’ olamayacağı açıktır.”
Bu yargılamalarla ilgili diğer sorunların de olduğunu söyleyen Mazılıgüney, “Dava evraklarına ByLock tezlerine destek olarak giren evraklar yalnızca çıktılardır. Yani dijital datanın kendisi değil, kolluk ünitelerince çözümlenmiş ve tutanak haline getirilmiş çıktılar evraklara dahil ediliyor. Biz niye çıktılara güveniyoruz? Ceza yargısında ‘güven’ diye bir şey olmaz, her tezin doğruluğu denetim edilir. Kanıt müşterekliği sağlanır ve kanıtı incelediğimizde kolluk da, sav makamı da, savunma makamı da ve şüphesiz yargılama makamı da birebir şeyi görür. Birebir sonuca ulaşıyorsa karara temel alınabilecek bir kanıttan bahsedilebilir” dedi.
MORBEYİN ÖRNEĞİ: ANLAMAK MÜMKÜN DEĞİL
Mazılıgüney, ‘Freezy’ isimli bir internet platformunda müzik dinlerken, ‘Morbeyin’ üzerinden ByLock’a temas yapıldığını hatırlatarak şu biçimde devam etti: “elbet UYAP sistemi üzerinde sayısal imzalı, vakit damgalı duruşma tutanakları var. UYAP sunucusundan özgün ham belgelere nazaran görülecektir diyecekler. UYAP sunucusunun tamamını istemeyecekler, yalnızca ilgili oldukları, suçlandıkları belgeyle ilgili ham dataları isteyecekler ve saf olduklarını ispatlayabilecekler. Biz de diyoruz ki, Litvanya’daki ByLock sunucusundan temin edilen dataların tamamı bizi ilgilendirmiyor. Biz argümana mevzu kayıtların ham hallerini görmek istiyoruz. Bilgilerin değişmemiş olduğunu gösterecek biçimde teslim edilecek ham bilgileri incelediğimizde sanki biz de birebir isimleri birebir şifreleri gorecek miyiz? Kanıt müşterekliğinin sağlanmasını talep etmek günümüz yargısında epey uçuk bir talepmiş üzere karşılanıyor ve hukukun bu temel kozmik prensibi göz arkası edilerek, silahların eşitliği ve adil yargılanma haklarını ihlal ederek hiç bir belgede tek bir ham datanın incelenmesine müsaade verilmiyor. Kolluk bir çıktı gönderdiyse elbette doğrudur, sorgulamak kimin haddine üzere bir bakış açısı on binlerce mağduriyete niye oluyor. Üstelik Morbeyin skandalı da hafızalarda hâlâ taze iken bu davranış şeklini anlamak mümkün değil.”