Hakim davaya kızdı, Ahmet Haşim şiiriyle şerh düştü Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesi’nde ‘nitelikli dolandırıcılık’ savıyla 25 Şubat 2011 tarihinde açılan dava, 8 yıllık vakit aşımı niçiniyle düştü. Mahkeme, sanıkların beraatine karar verdi. Üye hâkim, davanın açılmasına da itiraz ederek Ahmet Haşim’in ‘Merdiven’ başlıklı şiiriyle şerh düştü. Hakim öne sürülen nedenini açıklamayı ‘gereksiz’ gördü lakin davanın açılmasına ait düştüğü şerhi 7 sayfayla anlattı.
Mersin’de yaşayan K.H., 3 Eylül 2010’da Mersin Mezitli Ş.R., Yılmaz Polis Merkezi’ne giderek A.A. ve E.B. hakkında ‘nüfus cüzdanının fotokopisini kullanarak faturalı sınır açtığı ve çizginin faturaları ödenmediği’ nedeni öne sürülerek şikayetçi oldu. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15 Kasım 2013 tarihinde soruşturma başlattı. Savcı, sanıkların cezalandırılmaları talebiyle belgeyi Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesine gönderdi ve kamu davası açıldı. Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesinde görülen dava, 2 Aralık 2014 tarihinde beraatle sonuçlandı. Fakat K.H., mahkemenin beraat sonucuna itiraz etti.
Bunun üzerine Yargıtay 15’inci Ceza Dairesi, 19 Nisan 2021 tarihinde evrakın bozulmasına karar vererek Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesine gönderdi. Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama kararında 12 Temmuz 2021 tarihinde bakılırsavsizlik sonucu verilerek belge Mersin 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesine gönderildi. Belgeyi kabul eden Mersin 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, 14 Nisan’da görülen duruşmada sanıklara beraat sonucu verdi.
Üye hâkim Oğuz Bekar karara şerh düşerken, ‘Muhalefet Şerhi’ başlığıyla örnekler vererek 7 sayfalık bir münasebet yazdı. Savcıyı da eleştiren hakimin muhalefet şerhi şöyleki:
“Sanık A.A., A. İletişim isimli işyerinin sahibi ve yetkilisi..
Sanık E.B., D. Pazarlama isimli işyerinin sahibi ve yetkilisi.
Mağdur, 03.09.2010 tarihinde nüfus cüzdanı ile öbür eşyalarının çalındığını belirterek şikayetçi oldu. Sanık A.A., mağdurun nüfus cüzdanını kullanarak uydurma abonelik kontratı yaptı ve 0542 X X X numaralı telefon sınırını aldı. Bu sınırı kullandı. Borcunu ödemeyerek, mağdurun ziyanına niye oldu. Sanık E.B., mağdurun nüfus cüzdanını kullanarak uydurma abonelik kontratı yaptı ve 0533 X X X numaralı telefon çizgisini aldı. Bu sınırı kullandı. Borcunu ödemeyerek, mağdurun ziyanına niye oldu.
Sanıklar TCK 157/1, 207/1 hususundaki hatası işledi. İddianame bu türlü… Bu olayla ilgili dava en evvel Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2013/834 Temel numaralı evrakında açılmıştır… Bütün suçlardan CMK 223/2-e hususuna nazaran beraat sonucu verilmiştir. Karar temyiz edilmiştir. Yargıtay 15. CD, “Telefon abonelik kontratı yapıldığı sırada, kamu kurumu niteliğindeki Nüfus Müdürlüğü’nün maddi varlıklarından olan katılanın ayrıntılarını içerir nüfus cüzdanı fotokopisi kullanılmıştır. Bu sebeple, aksiyonun 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d hususunda düzenlenen nitelikli dolandırıcılık ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme ve Kanunu’nun 56/2. delaletiyle 63/10. unsur 2. cümleye muhalefet hatalarını oluşturup oluşturmayacağına ait kanıtları takdir ve kıymetlendirme yetki ve nazaranvinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ilişkin olduğu gözetilerek bakılırsavsizlik karar verilmesi gerekir.” diyerek bozma sonucu vermiştir.
Belge Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2021/464 Temel numarasına kaydedilmiştir… misyonsuzluk sonucu verilerek belge mahkememize gönderilmiştir. Geçersiz abonelik mukavelesi düzenlenmesi fiili, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 63/10. Hususunda düzenlenen cürmü oluşturmaktadır. Bu kabahatin dava zamanaşımı dolmuştur. Bu hatayla ilgili davalar hakkında düşme sonucu verilmiştir… Bu mevzuda sıklıkla tıpkı fikirdeyim. Çoğunluk diyor ki… Sanıklar, aldığı telefonu kullandı. Fatura borcunu ödemedi. Bu sebeple mağdurun ziyanına sebep oldu. bu türlü yapılan bir hareket de “dolandırıcılık” hatasını oluşturur. Sanıkların bu kabahati işlediği ispat edilememiştir. Bu sebeple CMK 223/2-e unsuruna nazaran beraat sonucu verilmesi gerekir. Bu çizgileri kullanarak mağdurun ziyanına sebep olan şahısların tespit edilmesi ve gereğinin yapılması için cürüm duyurusunda bulunulması gerekir……..
Dolandırıcılık kabahati ile ilgili olarak…. Çoğunluk motamot bu türlü karar veriyor. Uydurma abonelik kontratı ile ilgili olarak, dava zamanaşımı mühleti dolduğu için… Sanıkların bu fiili nitekim işleyip işlemediği konusunda bir şey yazmaya gerek yok.
DOLANDIRICILIK SUÇU İLE İLGİLİ AÇIKLAMA:
Bu olay dolandırıcılık hatası kapsamında kalan bir olay değildir. Dolandırıcılık hatasında sanık, mağdur ile irtibata geçer. Mağdur ile bir şeyi yapma konusunda muahede sağlamak ister. Mağdur lehine faydalı bir iş yapacağını söyler ve bunun karşılığında da mağdurdan para ya da mali başka bir şey ister. Mağduru kandırmak, ikna etmek için hileli hareketler yapar. Mağdur da sanığa inanır, istenen parayı sanığa verir, bunun karşılığında da sanığın yemin ettiği şeyi yapmasını bekler. Sanık ise mağdurdan parayı alır ve kayıplara karışır. Dolandırıcılık hatası bu türlü işlenecek bir kabahattir. Uydurma senet düzenleyerek mağduru borçlu göstermek ve mağdura karşı icra takibi başlatmak, alacak davası, vs davalar açmak dolandırıcılık hatası kapsamanda kalmaz.
Olayımızdaki üzere, düzmece abonelik sözleşmesi düzenlemek ve kullanmak, fatura borcunu ödememek ve mağdurun ziyanına sebep olmak, dolandırıcılık kabahati kapsamanda kalmaz. Yani, yalnız başına dava konusu olaydaki üzere hareket etmek dolandırıcılık suçu kapsamında kalmayacaktır. Somut olayın haline bakılırsa durum değişebilir. Bu hususu belirtmek gerekir. Sahtecilik farklıdır, dolandırıcılık farklıdır. Geçersiz olarak düzenlenen senet ile yapılan icra takibinde, sanık ile mağdur içinde bir mutabakat yapılmıyor ki biz buna dolandırıcılık cürmü diyelim.
Dolandırıcılık hatasında sanık ile mağdur içinde bir anlaşrecek. Dava konusu olayda bu biçimde bir şey yoktur. Dava konusu hadisede sanık, mağduru dolandırmış sayılmayacaktır. Çünkü mağdur edilen şahıs ortalarda görünmüyor ki… Ortalarda görünmeyen ve kim olduğunu görmediğim, bilmediğim bir şahsı ben nasıl dolandıracağım… Bunun açıklamasını bana yapmanız katiyen mümkün değil…
Gözden kaçırdığınızı düşündüğüm şu hususu da burada açıklasam, sıkıntı daha uygun anlaşılacaktır diye düşünüyorum. Şayet dava konusu hadisedeki üzere bir hareket ile birilerinin ziyana uğramasına sebep olmak, dolandırıcılık suçu sayılıyorsa…. Şöyle bir sorun ortaya çıkıyor…. Sizce burada nitekim de TCK 157 unsuru manasında kim aldatılmış, mağdur olmuş oluyor… Kimliği kullanılan şahıs bu olayın neresinde kalıyor.
Sanıklar, kimliği kullanılan şahıs ile mi muahede yapıyor.. Sanıklar, kimlik sahibinin yaşayıp yaşamadığını bile bilmiyor. bu türlü meçhul bir adam nasıl dolandırılacak. Bunun açıklamasını ben yapamıyorum. Mutabakat, telefon şirketi ile yapılıyor…. Fatura borcunun ödenmemesi durumunda icra takibi başlatıldığında…. Bu durumda kim mağdur olmuş oluyor, söyler misiniz….. Bu durumda kimlik sahibinin düşeceği tek meşakkat, yalnızca ve yalnızca şudur….. O kişinin kendisi olmadığını ispat etmekle uğraşmak.. esasen ispat da edilmesi lazım, olağanda. Çünkü çizgi sözleşmesini o yapmamış ki…. Sonuçta, kimlik sahibi, fatura borcunu ödemekten kurtulacak…
Lütfen söyler misiniz…. Bu durumda olan kime olmuş oluyor…. Karşılığını ben vereyim…. Telefon şirketine… Tahsilatı yapamamış….. Mağdur olmuş….
Şayet sen bu işe dolandırıcılık kabahati diyorsan, bu cürmün mağdurunu yanlış seçmiş durumdasın… Bu durumda mağdur, yalnızca ve yalnızca telefon şirketidir…..
Ve şayet sahiden de.. Kimliği kullanılan şahıs, günahsız olduğunu ispat eder ve telefon şirketine ödeme yapmaktan kurtulursa……. Bu durumda, sanıklar, şirketi resmen dolandırmış oluyor. TCK 157 unsurunda düzenlenen dolandırıcılık cürmü da katiyen oluşuyor…. Bu görüşüme hayır diyebilecek miyiz…… Mümkün değil üzere….
Her şey fazlaca sıradan ve ortadadır bence… Sanık kiminle konuşup anlaşıyor ve hata sayılan işi yapıyorsa….. O suçun mağduru da, konuşup anlaştığı kişidir… Sizce de o denli değil mi…
Çizgi sahibinin, bu olay sebebiyle icralarda uğraşması, dolandırıcılık cürmü kapsamında kalan bir mağduriyet değildir… Bu mağduriyet için Borçlar Kanununda haksız fiil temellerine dayanarak manevi tazminat davası açabilir… İcrada uğraşırken harcadığı paralar için de, haksız fiil temellerine dayanarak maddi tazminat davası açabilir. Bu şekilde oluşacak bir mağduriyetin, dolandırıcılık suçu ile alakası katiyetle yoktur. Olamaz da…..
Ayrıyeten bir de şu konu var, gözden kaçan…. Dolandırıcılık suçunda ne olması lazım. Mağdurun cebinden bir paranın çıkması ve sanığın cebine girmesi lazım. Yani, sanığın cebinde 5 lira var ise, bu 5 liranın 10 liraya çıkması lazım…
Pekala bizim olayımızda, mağdurun cebinden çıkan ve sanığın cebine giren bir para var mı…. Hayır yok…. Olayımızda, mağdur hakkını ispat edemezse, cebinden bir para elbette çıkacak. Lakin bu para, sanığın cebine girmeyecek. Telefon şirketinin cebine girecek…
bu biçimde bir durumda, sanık açısından ne sonuç doğmuş olacak… Fatura sebebiyle sanığın cebinden çıkması gereken bir para, sanığın cebinden çıkmamış olacak…..
bu biçimde size soruyorum…. bu türlü, sanığın cebinden çıkmayan bu para…… TCK 157 hususu kapsamında, sanığın elde ettiği bir para sayılacak mıdır… Muhakkak hayır…. bu biçimde, böyle bir durumda da dolandırıcılık hatası oluşmayacaktır.
Birisi hakkında uydurma senet düzenleyerek, o şahsa karşı icra takibi başlatmak. Birisi hakkında uydurma evrak düzenleyerek, o şahsa karşı alacak davası açmak. Olmayan bir alacak icat ederek icra takibi başlatmak ya da alacak davası açmak. Olayımızdaki üzere, uydurma abonelik sözleşmesi düzenlemek ve fatura borçlarını ödememek.
Üstte belirttiğim bir biçimde hareket etmek, dolandırıcılık cürmü katiyen değildir…. bu türlü hareket yaptık. Karşı tarafın cebinden para çıktı ve bizim cebimize girdi… Bu durum, katiyen dolandırıcılık olamaz….
İyi de karşı tarafın cebinden para çıkmış. Buna ne diyeceksin… Ben buna şunu diyeceğim….. Birisi, sahtecilik yaparak birisinden haksız kazanç sağlamış…. Buna başka bir şey denilmesi muhakkak mümkün olamaz, olmamalı….
Çay içmek için gittim bir yere. İki adam oturmuş, çay sohbeti yapıyor.. Ben de yanlarına oturdum. Sohbet, muhabbet derken… Onlara dedim ki….. Ben falancadan biraz para koparmak istiyorum… Bu bahiste bana şahitlik yaparsanız, benden 10’ar kaat çalışır. Onlar da , bir anlat da bakalım dediler… Ne yapacağımızı, gereken şeyleri onlara anlattım. Onlarla anlaştık… Birisi bana hakaret etmiş.. Ben de o adama manevi tazminat davası açacağım…. her neyse masadaki adamlarla anlaştık… Davamı açtım, şahitlerimi gösterdim… Bu davamın tek kanıtı ney… Şahitler.. Başka kanıt yok…
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla aslına bakarsanız hiçbir ilgisi yok da…. Biraz önce verdiğim örnekteki tazminat davası ile düzmece senet düzenleyerek yapılan icra takibi içinde fark var mı… Mutlaka yok… Bu tazminat davasını kazansam da kaybetsem de, benim hakkımda dolandırıcılıktan işlem yapılacak mı, hayır….
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla esasen hiçbir ilgisi yok da…. Üstte çeşitli ihtimalleri yazarak belirttiğim yollarla haksız kazanç sağlamaya ne denir biliyor musunuz…. Yasal olarak işlenen yağma suçu denir….. Niçin mi… Şunun için….
Yağma suçunda ne oluyordu… Karşı tarafla mücadele edilerek, ondan haksız bir kazanç sağlanmak isteniyordu…. Senin istediğin bu paraya, o adamın isteği oluyor muydu… Hayır….
Sen ne yapıyordun… Rastgele bir adamın yanına gidiyordun. Bana şunu ver, bunu ver. Yoksa seni şöyle yaparım, böyle yaparım… Tehdit, dayak…. Sonuçta ne oluyordu…. Eğer sert kayaya çarpmışsan, eline bir şey geçmiyordu. Canını sıkıntı kurtarıyordun… Eğer o adama gücün yetmiş ise, o adam korktuğu için , istediğin parayı sana veriyordu… Yani karşı tarafla bir mücadele yapılıyordu.. Sonuçta mücadeleyi kim kazanırsa…. Cepten bir para çıkıp çıkmayacağı ona göre muhakkak oluyordu…
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla aslına bakarsan hiçbir ilgisi yok da…. Size soruyorum….. Biraz önce verdiğim örnekteki durum ile, geçersiz senet düzenleyerek icra takibi başlatmak işi içinde bir fark var mıdır…. Muhakkak hayır. İkisi de büsbütün tıpkı mantık… Yalnızca şekil kurallarında farklılık var…
Geçersiz senetle icra takibi başlatıldığında da karşı taraf seninle bir mücadele ediyor, çabucak gidip istenen parayı yatırmıyor, yanlış mıyım… Maddede belirtilen kuralları uygulayarak, hakkını ispat eder ise, mücadeleyi kazanmış oluyor… Şekil şartına uymaz, süre şartına uymaz, ispat edecek kanıt bulamaz,… üzere sebeplerle mücadeleyi kaybedebilir de…
Şu bildiğimiz olağan yağma suçundaki mücadele, bilek gücü ile yapılıyor. Bileği güçlü olan mücadeleyi kazanıyor. Uydurma senetle başlatılan icra takibindeki mücadele ise, kanunda belirtilen kurallara göre yapılıyor. Kanunda belirtilen şeylere sahip olan kişi kim ise, mücadeleyi de o kazanıyor… Tek fark, mücadelenin ne ile yapıldığı konusunda oluyor… Ortada başka bir fark yoktur…. Kurguladığım bu olayın, dolandırıcılıkla ne ilgisi var.. Var diyorsanız, bunun izahını yapmalısınız. İzahının yapılmasının muhakkak mümkün olamayacağını düşünüyorum.
Dava konusu yapılan fiil TCK 157 unsurunda düzenlenen dolandırıcılık suçu kapsamında kalmamaktadır. Bu fiil kanunda dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple bütün sanıkların, dolandırıcılık suçundan, CMK 223/2-a unsuruna göre beraatine karar verilmesi gerekir.
SAVCILIĞA YAPILAN İHBAR İLE İLGİLİ AÇIKLAMA:
Bu mevzu ile ilgili genel açıklamayı biraz daha sonra yapacağım. Öncelikle şu husu belirtmek istiyorum. Dava konusu olay, kanunda dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple CMK 223/2-a hususuna göre beraat sonucu verilmesi gerekir. Bu şekilde beraat sonucu verilen bir olay için ihbarda bulunulması ise mümkün değildir. Olmayan bir suçun faili de olmaz. Öyle değil mi….
Şimdi de genel açıklamayı yapacağım…. Bu açıklama, dava konusu yapılan fiilin suç sayılması durumunda geçerlidir. Suç olmayan bir olay için ihbarda bulunmak aslına bakarsan mümkün olamaz. Üstte belirmiştim. Bu kısmı okurken buna dikkat edelim lütfen….
Cumhuriyet savcısı, suç teşkil eden bir fiil işlendiğini haber aldığında gerekli araştırmayı yapar ve bu fiilin failini bulmaya çalışır. Hakkında kamu davası açmayı gerektirecek derecede kâfi şüphe bulunan bir şahıs tespit edildiğinde de bu şahıs hakkında davayı açar. Yapılan yargılama kararında, hakkında dava açılan şahsın, bu suçu işlediği kesin olarak ispat edilemezse bu şahıs hakkında beraat sonucu verilir. TCK 54/4 hususu gereğince, örneğin uyuşturucu husus üzere, müsaderesi gereken bir eşya var ise bu eşyanın da müsaderesine karar verilir.
Verilen bu beraat sonucuyla da suç oluşturan bu fiil ile ilgili ceza muhakemesi işlemleri bitmiş olur. Yani, ” bu şahıs hakkında beraat sonucu verildi, bu suçu kim işledi ise bir daha araştırma yapılsın ve bulunsun ” üzere bir mantık ile hareket edilerek, bu suç ile ilgili yeni bir ceza soruşturması yapılması mümkün değildir. TCK 54/4 unsuru gereğince, örneğin uyuşturucu üzere, müsaderesi gereken bir eşyanın bulunması da durumu değiştirmeyecektir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bunu gerektiren, emreden bir hüküm yoktur. esasen böyle bir düşünce mantık kurallarıyla da bağdaşmaz. Aksi düşüncenin kabulü, cumhuriyet savcısının, önemli bir araştırma yapmadan, rastgele bir kişi hakkında dava açtığı manasına gelecektir. Bunun da kabulü mümkün olamaz.
Sonuçta, cumhuriyet savcısı gereken araştırmasını yapmıştır. CMK 170 unsurunda belirtilen şekilde, bir kişi üzerinde dava açılmasını gerektirir derecede şüphenin oluştuğu kanaatine varmıştır ve bu kişi hakkında davayı açmıştır.
Bu işin sonsuza devam ettirilmesi işin tabiatına ve CMK kurallarına muhalif olacaktır. Üstte belirtilen konu, olağan kuralına göre düzenlenen iddianame ile dava açılması durumunda uygulanan, uygulanması gereken bir durumdur.
Lakin, vakit zaman, suça mevzu olan şeyler ya da hakkında dava açılması gereken kişiler iddianamede dikkatsizlik kararı yanlış belirtilebiliyor. Dava açılınca, bu konuya dikkat etmeden iddianamenin kabul edildiği durumlar da olabiliyor.
örneğin; Resmi evrakta sahtecilik suçundan dava açılmış. 1 numaralı, 2 numaralı, 3 numaralı, 4 numaralı, 5 numaralı olmak üzere toplam 5 tane resmi doküman var. İddianamede, olay anlatılırken, bu 5 adet resmi evraktan de bahsedilmiş. Ancak, sahtecilik yapılarak kullanıldığı argüman edilen ve dava konusu yapılmak istenen resmi doküman ise yalnızca 2 numaralı resmi doküman.
Cumhuriyet savcısı, “Süpheli, böyle böyle hareket ederek, 2 numaralı resmi belgeyi şu şeklide uydurma olarak düzenledi ve şu şekilde kullandı ” demek istiyor, aslında hedefi bu. Bu düşünce, soruşturma evrakından açıkça anlaşılıyor.
Lakin iddianamede, kimi vakit dikkatsizlik kararında, geçersiz olarak düzenlenen ve kullanılan 2 numaralı resmi belgeyi değil de, 5 numaralı resmi belgeyi dava konusu yapıyor. Yani, davayı yanılgılı açıyor. Bu durumda, dava yanılgılı açıldığında, yargılama aşamasında bu durum fark edildiğinde, bu konunun, klasik maddi kusurun düzeltilmesi üzere düzeltilmesi mümkün olmayacaktır. Sonuçta, özünde kusurlu da açılsa, şeklen usulüne uygun bir şekilde açılmış bir dava, dava konusu yapılmış bir fiil vardır. Bu dava hakkında asıldan bir karar vermek gerekecektir.
Burada, iddianamenin iadesi aşamasında, eğer farkına varılmış ise, aslına bakarsanız sıkıntı olmaz, iddianame iade edilerek bu kusur düzeltilebilir. Lakin, iddianamenin iadesi aşamasında farkına varılmamış ise, iddianame kabul edilerek yargılama aşamasına geçilmiş ise durum ne olacaktır, ne yapılması gerekecektir.
İşte bu durumda, iddianamedeki kusur belirtilerek, eldeki bu davada sanık hakkında beraat sonucu verilecektir ve “sahtecilik yapılarak kullanıldığı tez edilen ve dava konusu yapılmak istenen 2 numaralı resmi doküman ” hakkında dava açılması için cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunmak gerekecektir. Beraat sonucu verildiği biçimde niçin ihbarda bulunulacaktır. Çünkü burada suç teşkil ettiği tez edilen 2 numaralı resmi doküman hakkında henüz dava açılmamıştır ve bunun hakkında dava açılması gerekecektir.
Ya da dava yanılgılı bir kişi hakkında da açılmış olabilir. A şahsı hakkında dava açılmak istendiği biçimde B sahsı hakkında dava açılmış olabilir. Bu durum yargılama aşamasında fark edilmiş olabilir. Bu durumda B şahsı hakkında beraat sonucu verilir…. A şahsı hakkında dava açılması için cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunulması gerekir.
Yani bu üzere teknik kusur kararı dava açılması durumunda eldeki davada beraat sonucu verilir ve yanılgı gösterilerek doğru dava açılması için ihbarda bulunulur. Bu verdiğim örneklerdeki beraat sonucu ile rutin uygulamada verilen beraat sonucu büsbütün birbirinden farklıdır. Bizim davamızda ise, rutin uygulama içerisinde dava açılmıştır, temelden yargılamayapılmıştır ve beraat sonucu verilmiştir. Önceden kim olduğu açıkça belirtilmeden , ” Evimden televizyonumu çalmışlar ” üzere hadiselerde, yani daha sonradan araştırılarak bir fail bulunan hadiselerde durum bu şekilde olmak zorundadır. Aksi taktirde bu işin sonu gelmez de.
“Şu adam benim elimden telefonumu zorla aldı, işyerimden para çaldı ” üzere, mağdurunaçıkaçık birfailgösterdiğivakalarda,CMK223/2-emaddesinegöreberaatsonucu verildiğinde, yeni bir ihbarda bulunmak aslına bakarsan hiç mümkün olamaz. örneğin, dava konusu bu hadisede ihbar kararında savcı ne yapacak. Hiçbir şey yapamayacak. Evrak zamanaşımına kadar öylece bekleyecek. Çoğunluğun yaptığı üzere bir ihbarda bulunmak mümkün değildir. Suç ne olursa olsun. İster sıradan bir hırsızlık suçu olsun, isterse adam öldürme suçu olsun, durum değişmez.
Savcı ne yapmıştır. Soruşturmasını yapmıştır. Bir fail bulmuştur ve bu fail hakkında davasını açmıştır. Savcının yapabileceği başka bir şey yoktur. Lakin şu her vakit mümkün. Gerçek fail günün birinde kendiliğinden gelip suçunu ikrar edebilir, kendi suçunu ispat da edebilir. Hayatta böyle şeyler olmuyor mu oluyor. Bu durum yargılama sırasında da olabilir, beraat sonucu verildiğinde de olabilir, mahkumiyet sonucu verildiğinde de olabilir. Bu konu büsbütün farklı bir mevzudur. Bu ihtimal için savcılığa yeni bir ihbarda bulunmak mümkün olamaz. Olayın gerçek failinin tespiti için savcılığa ihbarda bulunma sonucunın hiçbir yasal dayanağı yoktur. esasen mantık olarak da kabul edilebilecek bir durum değildir.
SON SÖZ:
Dokümanda sahtecilik ile ilgili verilen kararda çoğunluk ile birebir görüşteyim. Bu sebeple bu mevzuda özel bir açıklama yapmadım. Dolandırıcılık ve ihbar ile ilgili konularda, çoğunluktan farklı düşünüyorum. Çoğunluk, dava konusu fiilin TCK 157 unsuru kapsamında dolandırıcılık suçu olarak tanımlandığı argüman etti ve CMK 223/2-e unsuruna göre beraat sonucu verdi. Uygulama da buna göre yürüyor. Ama ben uygulamada kabul edilen bu görüşe katiyetle katılmıyorum. Dolandırıcılık suçu olamayacağını argüman ediyorum. İlgili olabilecek her şeyi, anlaşılır ve detaylı bir şekilde açıkladım…. Ziyan ve hile ile ilgili kısımlar, problemin özü ile fazla ilgili değildi. Bu sebeple gereksiz yere mevzuyu dağıtmak istemedim ve bu kısımları özel olarak açıklamadım….
Ağır, ağır çıkacaksın bu merdivenlerden,
Eteklerinde güneş rengi bir yığın yaprak,
Ve bir vakit bakacaksın semâya ağlayarak…
Sular sarardı… Yüzün perde perde solmakta,
Kızıl havaları seyret ki akşam olmakta…
Eğilmiş arza, kanar, muttasıl kanar güller,
Durur alev üzere kısımlarda kanlı bülbüller…
Sular mı yandı? niye tunca benziyor mermer?
Bu bir lisan-ı hafîdir ki ruha dolmakta,
Kızıl havaları seyret ki akşam olmakta… ( Ahmet Haşim )
Dava konusu fiil TCK 157 unsuru kapsamında dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple CMK 223/2-a hususuna nazaran beraat sonucu verilmesi gerekir. Olayın gerçek failinin tespiti için savcılığa ihbarda bulunma sonucunın hiç bir yasal desteği yoktur. aslına bakarsan mantık olarak da kabul edilebilecek bir durum değildir.”
Mersin’de yaşayan K.H., 3 Eylül 2010’da Mersin Mezitli Ş.R., Yılmaz Polis Merkezi’ne giderek A.A. ve E.B. hakkında ‘nüfus cüzdanının fotokopisini kullanarak faturalı sınır açtığı ve çizginin faturaları ödenmediği’ nedeni öne sürülerek şikayetçi oldu. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15 Kasım 2013 tarihinde soruşturma başlattı. Savcı, sanıkların cezalandırılmaları talebiyle belgeyi Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesine gönderdi ve kamu davası açıldı. Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesinde görülen dava, 2 Aralık 2014 tarihinde beraatle sonuçlandı. Fakat K.H., mahkemenin beraat sonucuna itiraz etti.
Bunun üzerine Yargıtay 15’inci Ceza Dairesi, 19 Nisan 2021 tarihinde evrakın bozulmasına karar vererek Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesine gönderdi. Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama kararında 12 Temmuz 2021 tarihinde bakılırsavsizlik sonucu verilerek belge Mersin 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesine gönderildi. Belgeyi kabul eden Mersin 3’üncü Ağır Ceza Mahkemesi, 14 Nisan’da görülen duruşmada sanıklara beraat sonucu verdi.
Üye hâkim Oğuz Bekar karara şerh düşerken, ‘Muhalefet Şerhi’ başlığıyla örnekler vererek 7 sayfalık bir münasebet yazdı. Savcıyı da eleştiren hakimin muhalefet şerhi şöyleki:
“Sanık A.A., A. İletişim isimli işyerinin sahibi ve yetkilisi..
Sanık E.B., D. Pazarlama isimli işyerinin sahibi ve yetkilisi.
Mağdur, 03.09.2010 tarihinde nüfus cüzdanı ile öbür eşyalarının çalındığını belirterek şikayetçi oldu. Sanık A.A., mağdurun nüfus cüzdanını kullanarak uydurma abonelik kontratı yaptı ve 0542 X X X numaralı telefon sınırını aldı. Bu sınırı kullandı. Borcunu ödemeyerek, mağdurun ziyanına niye oldu. Sanık E.B., mağdurun nüfus cüzdanını kullanarak uydurma abonelik kontratı yaptı ve 0533 X X X numaralı telefon çizgisini aldı. Bu sınırı kullandı. Borcunu ödemeyerek, mağdurun ziyanına niye oldu.
Sanıklar TCK 157/1, 207/1 hususundaki hatası işledi. İddianame bu türlü… Bu olayla ilgili dava en evvel Mersin 2’inci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2013/834 Temel numaralı evrakında açılmıştır… Bütün suçlardan CMK 223/2-e hususuna nazaran beraat sonucu verilmiştir. Karar temyiz edilmiştir. Yargıtay 15. CD, “Telefon abonelik kontratı yapıldığı sırada, kamu kurumu niteliğindeki Nüfus Müdürlüğü’nün maddi varlıklarından olan katılanın ayrıntılarını içerir nüfus cüzdanı fotokopisi kullanılmıştır. Bu sebeple, aksiyonun 5237 sayılı TCK’nın 158/1-d hususunda düzenlenen nitelikli dolandırıcılık ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme ve Kanunu’nun 56/2. delaletiyle 63/10. unsur 2. cümleye muhalefet hatalarını oluşturup oluşturmayacağına ait kanıtları takdir ve kıymetlendirme yetki ve nazaranvinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ilişkin olduğu gözetilerek bakılırsavsizlik karar verilmesi gerekir.” diyerek bozma sonucu vermiştir.
Belge Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2021/464 Temel numarasına kaydedilmiştir… misyonsuzluk sonucu verilerek belge mahkememize gönderilmiştir. Geçersiz abonelik mukavelesi düzenlenmesi fiili, 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu 63/10. Hususunda düzenlenen cürmü oluşturmaktadır. Bu kabahatin dava zamanaşımı dolmuştur. Bu hatayla ilgili davalar hakkında düşme sonucu verilmiştir… Bu mevzuda sıklıkla tıpkı fikirdeyim. Çoğunluk diyor ki… Sanıklar, aldığı telefonu kullandı. Fatura borcunu ödemedi. Bu sebeple mağdurun ziyanına sebep oldu. bu türlü yapılan bir hareket de “dolandırıcılık” hatasını oluşturur. Sanıkların bu kabahati işlediği ispat edilememiştir. Bu sebeple CMK 223/2-e unsuruna nazaran beraat sonucu verilmesi gerekir. Bu çizgileri kullanarak mağdurun ziyanına sebep olan şahısların tespit edilmesi ve gereğinin yapılması için cürüm duyurusunda bulunulması gerekir……..
Dolandırıcılık kabahati ile ilgili olarak…. Çoğunluk motamot bu türlü karar veriyor. Uydurma abonelik kontratı ile ilgili olarak, dava zamanaşımı mühleti dolduğu için… Sanıkların bu fiili nitekim işleyip işlemediği konusunda bir şey yazmaya gerek yok.
DOLANDIRICILIK SUÇU İLE İLGİLİ AÇIKLAMA:
Bu olay dolandırıcılık hatası kapsamında kalan bir olay değildir. Dolandırıcılık hatasında sanık, mağdur ile irtibata geçer. Mağdur ile bir şeyi yapma konusunda muahede sağlamak ister. Mağdur lehine faydalı bir iş yapacağını söyler ve bunun karşılığında da mağdurdan para ya da mali başka bir şey ister. Mağduru kandırmak, ikna etmek için hileli hareketler yapar. Mağdur da sanığa inanır, istenen parayı sanığa verir, bunun karşılığında da sanığın yemin ettiği şeyi yapmasını bekler. Sanık ise mağdurdan parayı alır ve kayıplara karışır. Dolandırıcılık hatası bu türlü işlenecek bir kabahattir. Uydurma senet düzenleyerek mağduru borçlu göstermek ve mağdura karşı icra takibi başlatmak, alacak davası, vs davalar açmak dolandırıcılık hatası kapsamanda kalmaz.
Olayımızdaki üzere, düzmece abonelik sözleşmesi düzenlemek ve kullanmak, fatura borcunu ödememek ve mağdurun ziyanına sebep olmak, dolandırıcılık kabahati kapsamanda kalmaz. Yani, yalnız başına dava konusu olaydaki üzere hareket etmek dolandırıcılık suçu kapsamında kalmayacaktır. Somut olayın haline bakılırsa durum değişebilir. Bu hususu belirtmek gerekir. Sahtecilik farklıdır, dolandırıcılık farklıdır. Geçersiz olarak düzenlenen senet ile yapılan icra takibinde, sanık ile mağdur içinde bir mutabakat yapılmıyor ki biz buna dolandırıcılık cürmü diyelim.
Dolandırıcılık hatasında sanık ile mağdur içinde bir anlaşrecek. Dava konusu olayda bu biçimde bir şey yoktur. Dava konusu hadisede sanık, mağduru dolandırmış sayılmayacaktır. Çünkü mağdur edilen şahıs ortalarda görünmüyor ki… Ortalarda görünmeyen ve kim olduğunu görmediğim, bilmediğim bir şahsı ben nasıl dolandıracağım… Bunun açıklamasını bana yapmanız katiyen mümkün değil…
Gözden kaçırdığınızı düşündüğüm şu hususu da burada açıklasam, sıkıntı daha uygun anlaşılacaktır diye düşünüyorum. Şayet dava konusu hadisedeki üzere bir hareket ile birilerinin ziyana uğramasına sebep olmak, dolandırıcılık suçu sayılıyorsa…. Şöyle bir sorun ortaya çıkıyor…. Sizce burada nitekim de TCK 157 unsuru manasında kim aldatılmış, mağdur olmuş oluyor… Kimliği kullanılan şahıs bu olayın neresinde kalıyor.
Sanıklar, kimliği kullanılan şahıs ile mi muahede yapıyor.. Sanıklar, kimlik sahibinin yaşayıp yaşamadığını bile bilmiyor. bu türlü meçhul bir adam nasıl dolandırılacak. Bunun açıklamasını ben yapamıyorum. Mutabakat, telefon şirketi ile yapılıyor…. Fatura borcunun ödenmemesi durumunda icra takibi başlatıldığında…. Bu durumda kim mağdur olmuş oluyor, söyler misiniz….. Bu durumda kimlik sahibinin düşeceği tek meşakkat, yalnızca ve yalnızca şudur….. O kişinin kendisi olmadığını ispat etmekle uğraşmak.. esasen ispat da edilmesi lazım, olağanda. Çünkü çizgi sözleşmesini o yapmamış ki…. Sonuçta, kimlik sahibi, fatura borcunu ödemekten kurtulacak…
Lütfen söyler misiniz…. Bu durumda olan kime olmuş oluyor…. Karşılığını ben vereyim…. Telefon şirketine… Tahsilatı yapamamış….. Mağdur olmuş….
Şayet sen bu işe dolandırıcılık kabahati diyorsan, bu cürmün mağdurunu yanlış seçmiş durumdasın… Bu durumda mağdur, yalnızca ve yalnızca telefon şirketidir…..
Ve şayet sahiden de.. Kimliği kullanılan şahıs, günahsız olduğunu ispat eder ve telefon şirketine ödeme yapmaktan kurtulursa……. Bu durumda, sanıklar, şirketi resmen dolandırmış oluyor. TCK 157 unsurunda düzenlenen dolandırıcılık cürmü da katiyen oluşuyor…. Bu görüşüme hayır diyebilecek miyiz…… Mümkün değil üzere….
Her şey fazlaca sıradan ve ortadadır bence… Sanık kiminle konuşup anlaşıyor ve hata sayılan işi yapıyorsa….. O suçun mağduru da, konuşup anlaştığı kişidir… Sizce de o denli değil mi…
Çizgi sahibinin, bu olay sebebiyle icralarda uğraşması, dolandırıcılık cürmü kapsamında kalan bir mağduriyet değildir… Bu mağduriyet için Borçlar Kanununda haksız fiil temellerine dayanarak manevi tazminat davası açabilir… İcrada uğraşırken harcadığı paralar için de, haksız fiil temellerine dayanarak maddi tazminat davası açabilir. Bu şekilde oluşacak bir mağduriyetin, dolandırıcılık suçu ile alakası katiyetle yoktur. Olamaz da…..
Ayrıyeten bir de şu konu var, gözden kaçan…. Dolandırıcılık suçunda ne olması lazım. Mağdurun cebinden bir paranın çıkması ve sanığın cebine girmesi lazım. Yani, sanığın cebinde 5 lira var ise, bu 5 liranın 10 liraya çıkması lazım…
Pekala bizim olayımızda, mağdurun cebinden çıkan ve sanığın cebine giren bir para var mı…. Hayır yok…. Olayımızda, mağdur hakkını ispat edemezse, cebinden bir para elbette çıkacak. Lakin bu para, sanığın cebine girmeyecek. Telefon şirketinin cebine girecek…
bu biçimde bir durumda, sanık açısından ne sonuç doğmuş olacak… Fatura sebebiyle sanığın cebinden çıkması gereken bir para, sanığın cebinden çıkmamış olacak…..
bu biçimde size soruyorum…. bu türlü, sanığın cebinden çıkmayan bu para…… TCK 157 hususu kapsamında, sanığın elde ettiği bir para sayılacak mıdır… Muhakkak hayır…. bu biçimde, böyle bir durumda da dolandırıcılık hatası oluşmayacaktır.
Birisi hakkında uydurma senet düzenleyerek, o şahsa karşı icra takibi başlatmak. Birisi hakkında uydurma evrak düzenleyerek, o şahsa karşı alacak davası açmak. Olmayan bir alacak icat ederek icra takibi başlatmak ya da alacak davası açmak. Olayımızdaki üzere, uydurma abonelik sözleşmesi düzenlemek ve fatura borçlarını ödememek.
Üstte belirttiğim bir biçimde hareket etmek, dolandırıcılık cürmü katiyen değildir…. bu türlü hareket yaptık. Karşı tarafın cebinden para çıktı ve bizim cebimize girdi… Bu durum, katiyen dolandırıcılık olamaz….
İyi de karşı tarafın cebinden para çıkmış. Buna ne diyeceksin… Ben buna şunu diyeceğim….. Birisi, sahtecilik yaparak birisinden haksız kazanç sağlamış…. Buna başka bir şey denilmesi muhakkak mümkün olamaz, olmamalı….
Çay içmek için gittim bir yere. İki adam oturmuş, çay sohbeti yapıyor.. Ben de yanlarına oturdum. Sohbet, muhabbet derken… Onlara dedim ki….. Ben falancadan biraz para koparmak istiyorum… Bu bahiste bana şahitlik yaparsanız, benden 10’ar kaat çalışır. Onlar da , bir anlat da bakalım dediler… Ne yapacağımızı, gereken şeyleri onlara anlattım. Onlarla anlaştık… Birisi bana hakaret etmiş.. Ben de o adama manevi tazminat davası açacağım…. her neyse masadaki adamlarla anlaştık… Davamı açtım, şahitlerimi gösterdim… Bu davamın tek kanıtı ney… Şahitler.. Başka kanıt yok…
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla aslına bakarsanız hiçbir ilgisi yok da…. Biraz önce verdiğim örnekteki tazminat davası ile düzmece senet düzenleyerek yapılan icra takibi içinde fark var mı… Mutlaka yok… Bu tazminat davasını kazansam da kaybetsem de, benim hakkımda dolandırıcılıktan işlem yapılacak mı, hayır….
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla esasen hiçbir ilgisi yok da…. Üstte çeşitli ihtimalleri yazarak belirttiğim yollarla haksız kazanç sağlamaya ne denir biliyor musunuz…. Yasal olarak işlenen yağma suçu denir….. Niçin mi… Şunun için….
Yağma suçunda ne oluyordu… Karşı tarafla mücadele edilerek, ondan haksız bir kazanç sağlanmak isteniyordu…. Senin istediğin bu paraya, o adamın isteği oluyor muydu… Hayır….
Sen ne yapıyordun… Rastgele bir adamın yanına gidiyordun. Bana şunu ver, bunu ver. Yoksa seni şöyle yaparım, böyle yaparım… Tehdit, dayak…. Sonuçta ne oluyordu…. Eğer sert kayaya çarpmışsan, eline bir şey geçmiyordu. Canını sıkıntı kurtarıyordun… Eğer o adama gücün yetmiş ise, o adam korktuğu için , istediğin parayı sana veriyordu… Yani karşı tarafla bir mücadele yapılıyordu.. Sonuçta mücadeleyi kim kazanırsa…. Cepten bir para çıkıp çıkmayacağı ona göre muhakkak oluyordu…
Dava konusu olayın, dolandırıcılıkla aslına bakarsan hiçbir ilgisi yok da…. Size soruyorum….. Biraz önce verdiğim örnekteki durum ile, geçersiz senet düzenleyerek icra takibi başlatmak işi içinde bir fark var mıdır…. Muhakkak hayır. İkisi de büsbütün tıpkı mantık… Yalnızca şekil kurallarında farklılık var…
Geçersiz senetle icra takibi başlatıldığında da karşı taraf seninle bir mücadele ediyor, çabucak gidip istenen parayı yatırmıyor, yanlış mıyım… Maddede belirtilen kuralları uygulayarak, hakkını ispat eder ise, mücadeleyi kazanmış oluyor… Şekil şartına uymaz, süre şartına uymaz, ispat edecek kanıt bulamaz,… üzere sebeplerle mücadeleyi kaybedebilir de…
Şu bildiğimiz olağan yağma suçundaki mücadele, bilek gücü ile yapılıyor. Bileği güçlü olan mücadeleyi kazanıyor. Uydurma senetle başlatılan icra takibindeki mücadele ise, kanunda belirtilen kurallara göre yapılıyor. Kanunda belirtilen şeylere sahip olan kişi kim ise, mücadeleyi de o kazanıyor… Tek fark, mücadelenin ne ile yapıldığı konusunda oluyor… Ortada başka bir fark yoktur…. Kurguladığım bu olayın, dolandırıcılıkla ne ilgisi var.. Var diyorsanız, bunun izahını yapmalısınız. İzahının yapılmasının muhakkak mümkün olamayacağını düşünüyorum.
Dava konusu yapılan fiil TCK 157 unsurunda düzenlenen dolandırıcılık suçu kapsamında kalmamaktadır. Bu fiil kanunda dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple bütün sanıkların, dolandırıcılık suçundan, CMK 223/2-a unsuruna göre beraatine karar verilmesi gerekir.
SAVCILIĞA YAPILAN İHBAR İLE İLGİLİ AÇIKLAMA:
Bu mevzu ile ilgili genel açıklamayı biraz daha sonra yapacağım. Öncelikle şu husu belirtmek istiyorum. Dava konusu olay, kanunda dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple CMK 223/2-a hususuna göre beraat sonucu verilmesi gerekir. Bu şekilde beraat sonucu verilen bir olay için ihbarda bulunulması ise mümkün değildir. Olmayan bir suçun faili de olmaz. Öyle değil mi….
Şimdi de genel açıklamayı yapacağım…. Bu açıklama, dava konusu yapılan fiilin suç sayılması durumunda geçerlidir. Suç olmayan bir olay için ihbarda bulunmak aslına bakarsan mümkün olamaz. Üstte belirmiştim. Bu kısmı okurken buna dikkat edelim lütfen….
Cumhuriyet savcısı, suç teşkil eden bir fiil işlendiğini haber aldığında gerekli araştırmayı yapar ve bu fiilin failini bulmaya çalışır. Hakkında kamu davası açmayı gerektirecek derecede kâfi şüphe bulunan bir şahıs tespit edildiğinde de bu şahıs hakkında davayı açar. Yapılan yargılama kararında, hakkında dava açılan şahsın, bu suçu işlediği kesin olarak ispat edilemezse bu şahıs hakkında beraat sonucu verilir. TCK 54/4 hususu gereğince, örneğin uyuşturucu husus üzere, müsaderesi gereken bir eşya var ise bu eşyanın da müsaderesine karar verilir.
Verilen bu beraat sonucuyla da suç oluşturan bu fiil ile ilgili ceza muhakemesi işlemleri bitmiş olur. Yani, ” bu şahıs hakkında beraat sonucu verildi, bu suçu kim işledi ise bir daha araştırma yapılsın ve bulunsun ” üzere bir mantık ile hareket edilerek, bu suç ile ilgili yeni bir ceza soruşturması yapılması mümkün değildir. TCK 54/4 unsuru gereğince, örneğin uyuşturucu üzere, müsaderesi gereken bir eşyanın bulunması da durumu değiştirmeyecektir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda bunu gerektiren, emreden bir hüküm yoktur. esasen böyle bir düşünce mantık kurallarıyla da bağdaşmaz. Aksi düşüncenin kabulü, cumhuriyet savcısının, önemli bir araştırma yapmadan, rastgele bir kişi hakkında dava açtığı manasına gelecektir. Bunun da kabulü mümkün olamaz.
Sonuçta, cumhuriyet savcısı gereken araştırmasını yapmıştır. CMK 170 unsurunda belirtilen şekilde, bir kişi üzerinde dava açılmasını gerektirir derecede şüphenin oluştuğu kanaatine varmıştır ve bu kişi hakkında davayı açmıştır.
Bu işin sonsuza devam ettirilmesi işin tabiatına ve CMK kurallarına muhalif olacaktır. Üstte belirtilen konu, olağan kuralına göre düzenlenen iddianame ile dava açılması durumunda uygulanan, uygulanması gereken bir durumdur.
Lakin, vakit zaman, suça mevzu olan şeyler ya da hakkında dava açılması gereken kişiler iddianamede dikkatsizlik kararı yanlış belirtilebiliyor. Dava açılınca, bu konuya dikkat etmeden iddianamenin kabul edildiği durumlar da olabiliyor.
örneğin; Resmi evrakta sahtecilik suçundan dava açılmış. 1 numaralı, 2 numaralı, 3 numaralı, 4 numaralı, 5 numaralı olmak üzere toplam 5 tane resmi doküman var. İddianamede, olay anlatılırken, bu 5 adet resmi evraktan de bahsedilmiş. Ancak, sahtecilik yapılarak kullanıldığı argüman edilen ve dava konusu yapılmak istenen resmi doküman ise yalnızca 2 numaralı resmi doküman.
Cumhuriyet savcısı, “Süpheli, böyle böyle hareket ederek, 2 numaralı resmi belgeyi şu şeklide uydurma olarak düzenledi ve şu şekilde kullandı ” demek istiyor, aslında hedefi bu. Bu düşünce, soruşturma evrakından açıkça anlaşılıyor.
Lakin iddianamede, kimi vakit dikkatsizlik kararında, geçersiz olarak düzenlenen ve kullanılan 2 numaralı resmi belgeyi değil de, 5 numaralı resmi belgeyi dava konusu yapıyor. Yani, davayı yanılgılı açıyor. Bu durumda, dava yanılgılı açıldığında, yargılama aşamasında bu durum fark edildiğinde, bu konunun, klasik maddi kusurun düzeltilmesi üzere düzeltilmesi mümkün olmayacaktır. Sonuçta, özünde kusurlu da açılsa, şeklen usulüne uygun bir şekilde açılmış bir dava, dava konusu yapılmış bir fiil vardır. Bu dava hakkında asıldan bir karar vermek gerekecektir.
Burada, iddianamenin iadesi aşamasında, eğer farkına varılmış ise, aslına bakarsanız sıkıntı olmaz, iddianame iade edilerek bu kusur düzeltilebilir. Lakin, iddianamenin iadesi aşamasında farkına varılmamış ise, iddianame kabul edilerek yargılama aşamasına geçilmiş ise durum ne olacaktır, ne yapılması gerekecektir.
İşte bu durumda, iddianamedeki kusur belirtilerek, eldeki bu davada sanık hakkında beraat sonucu verilecektir ve “sahtecilik yapılarak kullanıldığı tez edilen ve dava konusu yapılmak istenen 2 numaralı resmi doküman ” hakkında dava açılması için cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunmak gerekecektir. Beraat sonucu verildiği biçimde niçin ihbarda bulunulacaktır. Çünkü burada suç teşkil ettiği tez edilen 2 numaralı resmi doküman hakkında henüz dava açılmamıştır ve bunun hakkında dava açılması gerekecektir.
Ya da dava yanılgılı bir kişi hakkında da açılmış olabilir. A şahsı hakkında dava açılmak istendiği biçimde B sahsı hakkında dava açılmış olabilir. Bu durum yargılama aşamasında fark edilmiş olabilir. Bu durumda B şahsı hakkında beraat sonucu verilir…. A şahsı hakkında dava açılması için cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunulması gerekir.
Yani bu üzere teknik kusur kararı dava açılması durumunda eldeki davada beraat sonucu verilir ve yanılgı gösterilerek doğru dava açılması için ihbarda bulunulur. Bu verdiğim örneklerdeki beraat sonucu ile rutin uygulamada verilen beraat sonucu büsbütün birbirinden farklıdır. Bizim davamızda ise, rutin uygulama içerisinde dava açılmıştır, temelden yargılamayapılmıştır ve beraat sonucu verilmiştir. Önceden kim olduğu açıkça belirtilmeden , ” Evimden televizyonumu çalmışlar ” üzere hadiselerde, yani daha sonradan araştırılarak bir fail bulunan hadiselerde durum bu şekilde olmak zorundadır. Aksi taktirde bu işin sonu gelmez de.
“Şu adam benim elimden telefonumu zorla aldı, işyerimden para çaldı ” üzere, mağdurunaçıkaçık birfailgösterdiğivakalarda,CMK223/2-emaddesinegöreberaatsonucu verildiğinde, yeni bir ihbarda bulunmak aslına bakarsan hiç mümkün olamaz. örneğin, dava konusu bu hadisede ihbar kararında savcı ne yapacak. Hiçbir şey yapamayacak. Evrak zamanaşımına kadar öylece bekleyecek. Çoğunluğun yaptığı üzere bir ihbarda bulunmak mümkün değildir. Suç ne olursa olsun. İster sıradan bir hırsızlık suçu olsun, isterse adam öldürme suçu olsun, durum değişmez.
Savcı ne yapmıştır. Soruşturmasını yapmıştır. Bir fail bulmuştur ve bu fail hakkında davasını açmıştır. Savcının yapabileceği başka bir şey yoktur. Lakin şu her vakit mümkün. Gerçek fail günün birinde kendiliğinden gelip suçunu ikrar edebilir, kendi suçunu ispat da edebilir. Hayatta böyle şeyler olmuyor mu oluyor. Bu durum yargılama sırasında da olabilir, beraat sonucu verildiğinde de olabilir, mahkumiyet sonucu verildiğinde de olabilir. Bu konu büsbütün farklı bir mevzudur. Bu ihtimal için savcılığa yeni bir ihbarda bulunmak mümkün olamaz. Olayın gerçek failinin tespiti için savcılığa ihbarda bulunma sonucunın hiçbir yasal dayanağı yoktur. esasen mantık olarak da kabul edilebilecek bir durum değildir.
SON SÖZ:
Dokümanda sahtecilik ile ilgili verilen kararda çoğunluk ile birebir görüşteyim. Bu sebeple bu mevzuda özel bir açıklama yapmadım. Dolandırıcılık ve ihbar ile ilgili konularda, çoğunluktan farklı düşünüyorum. Çoğunluk, dava konusu fiilin TCK 157 unsuru kapsamında dolandırıcılık suçu olarak tanımlandığı argüman etti ve CMK 223/2-e unsuruna göre beraat sonucu verdi. Uygulama da buna göre yürüyor. Ama ben uygulamada kabul edilen bu görüşe katiyetle katılmıyorum. Dolandırıcılık suçu olamayacağını argüman ediyorum. İlgili olabilecek her şeyi, anlaşılır ve detaylı bir şekilde açıkladım…. Ziyan ve hile ile ilgili kısımlar, problemin özü ile fazla ilgili değildi. Bu sebeple gereksiz yere mevzuyu dağıtmak istemedim ve bu kısımları özel olarak açıklamadım….
Ağır, ağır çıkacaksın bu merdivenlerden,
Eteklerinde güneş rengi bir yığın yaprak,
Ve bir vakit bakacaksın semâya ağlayarak…
Sular sarardı… Yüzün perde perde solmakta,
Kızıl havaları seyret ki akşam olmakta…
Eğilmiş arza, kanar, muttasıl kanar güller,
Durur alev üzere kısımlarda kanlı bülbüller…
Sular mı yandı? niye tunca benziyor mermer?
Bu bir lisan-ı hafîdir ki ruha dolmakta,
Kızıl havaları seyret ki akşam olmakta… ( Ahmet Haşim )
Dava konusu fiil TCK 157 unsuru kapsamında dolandırıcılık suçu olarak tanımlanmamıştır. Bu sebeple CMK 223/2-a hususuna nazaran beraat sonucu verilmesi gerekir. Olayın gerçek failinin tespiti için savcılığa ihbarda bulunma sonucunın hiç bir yasal desteği yoktur. aslına bakarsan mantık olarak da kabul edilebilecek bir durum değildir.”